【背景】

甲乙双方于2018年月10月1日签订《建设工程施工合同》，并作如下约定：

合同价款5000万元，计价方式采用固定价款，包括的风险范围：

1.人工费：人工单价68元/工日，不因政策性调整而调整；

2.主要材料：钢材、水泥、商砼价格风险幅度±10%，超过此幅度按计价规范调整方法调整；

3.其余材料：不因任何因素而调整；

4.机械费：不因任何因素而调整；

5.其它：承包人正常可以预见的风险。

【焦点】

1.纠纷引子：在施工期间，项目所在地省建设厅于2018年12月31日下发一份关于人工费调整的[2018]66号文件，该文件规定“从2019年1月1日起，建设工程人工单价88元/工日”，同时规定“发承包双方应当按人工费指导价签订合同，并在合同中约定人工费调整的风险范围，超过人工费风险幅度的部分，可对人工费超过部分进行调整。”

2.乙方观点：66号文件涉及人工费用约350万元，该费用甲方要支付，理由：“省建设厅66文件明确规定：严禁在招标文件中强行要求任何一方承担无限风险，人工费的风险幅度最高不超过±10%”，根据目前情况，人工费变化幅度已经达到30.3%，乙方无力承担如此巨额亏损。

3.甲方观点：合同约定人工费政策性风险由乙方承担，乙方在投标时应当充分考虑市场物价变动的风险，这个物价波动风险也应该是有经验的投标人能够正常预见到的风险，乙方既然签订了合同，并把双方意愿在合同条款中作了明确约定，我方认为乙方就应该具备承担该风险的能力。至于乙方所谓的“无限风险”，我方不这样认为，这是有经验的承包人可以预见的正常商业风险。

【问题】

1. 66号文能否作为调整人工费的依据？

2.合同约定“人工费不因政策性风险而调整”是否属于无限风险？

【解析】

1.乙方提出的涉及价款350万元，是以甲乙双方验收的工程量为基础，并按照《工程量清单计价规范》价格调整方法进行计算的。

（1）《计价规范》在合同中双方并未约定作为调整合同价款的依据；

（2）《计价规范》中人工费调整属推荐性条文，并非强制性条文；

2. 66号文是省建设厅下发的文件，属于政策性调整的范畴，根据双方合同约定，该项政策性调整风险应当由乙方自行承担。

【启示】

1.通常，政策性风险由甲方承担，当乙方来承担该项风险时，乙方需谨慎评估、投标或签合同，如遇到较大幅度价格调整，尽可能的在施工过程中，通过谈判方式，采取补充协议的方式变更合同条款，否则，待到结算时，一切都晚矣！

2.如果工程属于政府投资项目、国有项目，那遇到类似问题，乙方可能连谈判、签补充协议的机会都没有，勿必谨慎！当然，政府项目从概算、招标到施工，一般不会出现类似条款。

3.本案例合同约定“计价方式为固定价款”，此处“固定价款”并非固定总价，因为从该项目特点来看，工程量不是固定的。凡合同未直接明确“固定总价合同”的，均视为工程量不明确的暂定总价合同，最终以综合单价和竣工验收的实际工程量来调整合同价款形成最终合同价款。

【学习】

《施工合同司法解释》第22条，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当时人请求对建设工程篷价进行鉴定时，不予支持。”

该条文中的“固定价”指的是固定总价合同，对于固定单价合同，不适用于该条文。